Em diversas oportunidades, o TST decidiu por conceder o pagamento de adicional de 50% sobre o intervalo intrajornada não usufruído pelo trabalhador com jornada de 12×36. Em julgamento da 4ª Turma, decidiu-se como legal o acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração normal de trabalho pelo intervalo intrajornada não gozado:
RECURSO DE REVISTA. REGIME 12X36. SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA. IMPOSSIBILIDADE 1. O entendimento consagrado na Súmula nº 437, I, do TST, orienta no sentido de que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento do referido intervalo com o adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Assim, a previsão, em norma coletiva, da jornada em regime de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso não tem o condão de retirar do empregado o direito ao intervalo mínimo intrajornada disciplinado no art. 71 da CLT. 2. Acordão regional que reputa indevido o intervalo intrajornada no regime 12×36, contrária à Súmula nº 437, I, do TST. 3. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, no particular.
Decisões como essa levantam um assunto bem interessante no que tange à justiça do trabalho, especialmente levando em conta que o descanso intrajornada é bastante enraizado na justiça do trabalho, razão pela qual o recebimento da hora não gozada com o acréscimo de 50% é rechaçado pela Constituição, CLT, Súmulas do TST e TRTs. Nesse sentido, a questão a ser levantada é: essa hora extra deve ser paga somando 50% da hora do trabalhador mais uma hora de trabalho, ou somente deve ser pago os 50% já que em tese as horas do regime de 12×36 já foram pagas? Em outras palavras, a hora deve ser paga na modalidade “50% + 1 hora” ou “só 50%”?
PREVISÃO LEGAL DA JORNADA 12×36
Primeiramente, é importante ressaltar que a jornada de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso é prevista pelo artigo 59-A da CLT, estabelecendo inclusive, após a reforma trabalhista, que essa jornada pode ser definida por acordo individual.
Já a hora extra por não gozo do intervalo intrajornada é estabelecida pela Súmula 437 do TST que afirma:
Súmula nº 437 do TST
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
O inciso I da súmula acima indica que “a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele período suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração”. Sendo assim, a regra não se aplica apenas a jornadas normais, mas sim a jornadas especiais, respeitando o entendimento pacificado do TST.
ANÁLISE DO ACÓRDÃO E LEGISLAÇÃO – A DIFICULDADE DE SE PREVER UMA FORMA DE REMUNERAÇÃO PELO INTERVALO INTRAJORNADA NA CLT
Para dar início à análise deste assunto, é importante observarmos o exemplo do empregado com a jornada mais comum, qual seja, regime de 44 horas semanais, 8 horas por semana, com 1 hora de intervalo intrajornada. Nesse caso, o trabalhador não fica à disposição de seu empregador durante 8 horas ininterruptas, pois ele tem garantido o intervalo intrajornada de 1 hora. Se este funcionário deixar de gozar de 1 hora de intervalo intrajornada, deverá ser recompensado com o recebimento da hora extra, devendo constar no contracheque o pagamento de uma hora a mais, somando 50%, ou seja, ele receberá 150% por ter trabalhado a 9ª hora naquele dia, em vez de ter tirado essa hora como descanso.
Já no caso do trabalhador sujeito ao regime de 12×36, a situação é diferente, isso porque essa jornada específica considera que o empregado trabalha 12 horas ininterruptamente para gozar de 36 horas de descanso. Todavia, o horário de intervalo intrajornada de 1 hora deve ser gozado dentro das 12 horas de trabalho, pois se o trabalhador parar para descansar durante 1 hora e voltar a trabalhar logo depois, ficará impossibilitado de gozar o intervalo interjornada completo, ou seja, as 36 horas. Por exemplo, no caso de um funcionário que trabalha 12 horas ininterruptas, de 8:00 às 20:00, fazendo sua refeição enquanto trabalha, percebe-se que o trabalhador sempre goza do seu intervalo intrajornada, sem prejudicar o horário de entrada no trabalho. Já o trabalhador que trabalha no mesmo horário, mas que interrompe a jornada para descansar uma hora, este teria que ir embora às 21:00, ou seja, ele sempre vai sair 1 hora mais tarde, ficando impossibilitado de gozar do intervalo interjornada de 36 horas sem prejudicar seu horário de entrada no serviço.
Ainda nessa perspectiva, imaginando que o funcionário trabalhe 11 horas e descanse 1, ainda assim o empregador poderá requisitar que ele se alimente enquanto trabalha, devendo receber hora extra por estar a disposição no horário de intervalo intrajornada. Nesse caso, não seria justo pagar 150% da hora no contracheque do funcionário, visto que cada hora da jornada de 12×36 está paga, pois são realizadas de forma ininterrupta. O correto seria acrescentar somente os 50% da hora exta, sem a necessidade de se utilizar o multiplicador de 150%.
Todavia, não é assim que os Tribunais Regionais do Trabalho têm decidido. Nos casos de deferimento de hora extra por não gozo do intervalo intrajornada, os Juízes têm entendido que o multiplicador que deve ser utilizado é de 150%, condenando as empresas ao pagamento da hora não gozada, acrescida de 50%, ou seja, 150% de cada hora é somada na condenação. Esse entendimento desconsidera que o trabalhador já teve as 12 horas de trabalho remuneradas e acaba transformando, mesmo que indiretamente, a jornada de 12×36 em jornada de 11×36, pois o horário intrajornada acaba interferindo.
Essa questão nunca foi confrontada nos Tribunais do Trabalho, razão pela qual o TST jamais tratou desse assunto, mantendo essa lacuna e gerando diversas incertezas aos empregadores e aos empregados plantonistas de todo país.
CONCLUSÃO
Por todo exposto, diante do que foi apresentado, tem-se que a tese do pagamento da hora extra ao empregado plantonista que não goza do intervalo intrajornada, com o acréscimo de 50% e não de 150%, é passível de discussão judicial, uma vez que a jornada de trabalho de 12×36 prevê que o empregador já remunerou o funcionário pelas 12 horas de trabalho ininterruptas.
Além disso, é importante que os empregadores estejam atentos e adotem sempre uma postura diligente e preventiva em relação aos seus contratos de jornada 12×36, visando a prevenir eventuais gastos não previstos com essas horas extraordinárias.
Por fim, é igualmente relevante contar com assessoria jurídica especializada, visando a auxiliar o empregador a optar, caso a caso, pela melhor solução para os seus contratos de trabalho , especialmente aqueles mais especiais, de que é exemplo a jornada 12×36, conforme indicamos aqui neste breve artigo.
Fonte: CONJUR
